但是这主要是针对国有建设用地使用权的依法转让，而不包括集体建设用地使用权的转让在内。

[18] J. Habermas, Faktizit?t und Geltung（《事实与规范》）, Frankfurt/M 1992, S. 219 ff.[19] 对于将拉德布鲁赫的作品价值给予从主体间性的重建，参见拙著：《人民、权威与基本权利》（德语版），Baden-Baden 2010, 第81页。前者追求力量对抗和控制范围的无限扩张，于是有政治、经济和军事力量的无限扩张，后者则考虑到先天的局限而不时告诫政治体有所收敛，明智如审慎的人口治理。

每个主体都被视为语言的载体，而商谈程序则是主体知识和判断力不断建构的过程。二者之间的冲突以及冲突法则可从三个方面来加以说明。同样，家原则包括家庭自治、孝慈原则、父爱主义、最小生存保障原则等。第三个环节则是否定之否定的阶段。家与自由因而是包容而又竞争的关系，法律秩序构建应以家原则为参照系，而非单纯以自由为圭臬。

[21] 如每个人都有职业自由，并不代表每个具体的个体都可享有职业自由，因为无法保证每个人都可找到工作。另外一种基本的表达方式为：个体权利和国家权力彼此成为各自行动的理由。{40}135 最后，上述两点都只是理论设想，若要完成非正式规则向正式规则的转变，形成以正式制度为主的法治秩序，更重要的是找出现实动力，而这也是最大的难题。

{2}但是波斯纳路径的前提在于甄别好的和坏的非正式规则。即使考察西欧法治发展的历史，超越性自然法观念也不是法治生发的充分条件，一些同样具有这类观念的地区并未发展出法治。{33}但是当代也有实例显示，非正式规则可能长期统治，在一定时期内形成均衡，就如上世纪30年代就已经开始转型但至今尚未完成这一历程的墨西哥一样。非正式规则的范围很广，类型也具有多样性。

{38}109朱苏力也讨论过一个合法化国库券交易活动的成功立法案例。非正式规则的流行及国家层面上的附和不仅弱化了自下而上推动法治变革的意愿，也同样阻碍了法治在顶层设计上的突破。

二是打击非正式规则的滋生者，例如通过打击黑社会减少庇护、腐败等非正式规则的流行。这在理论上也比较容易理解。制度经济学创始人诺斯等人对一些国家经济发展的历史实证研究为这一命题提供了实证证据，使之被广泛接受。一些学者将中国模式归结为权力与市场结盟的模式，强调通过权力的灵活性去影响市场发展的过程，{28}这需要市场预留权力操作空间。

正如前文分析，一方面，非正式规则在普通经济主体中有很高的接受度，另一方面，政府为了维持权力的灵活度，也乐意接受它的流行，甚至主动促成了非正式规则得以运转的制度环境。法律与发展命题的核心是法律是经济发展的基础，社会基础论的核心是热衷经济活动的市民社会是法治的基础。在关于日本人厌讼现象的分析上，与日本学者川岛武宜诉诸日本人法意识的文化解释论相反，美国学者黑利走的是制度主义路径，他认为，诉讼率不高是因为日本司法的质量和效率不高，妨碍了起诉动机的形成。当然，若中国的政治合法性发生范式转化，例如从绩效合法性转为程序合法性或是民主合法性，彼时是否仍然存在非正式规则困境，以及如何突破之，则是另外一个语境下的问题了。

在长期视野下，法律与发展命题显得更为正确，而中国难题则更为脆弱。对于具体转变机制，波斯纳从经济分析的角度出发，提出法律打击坏的非正式规则（bad norms）的两种途径，一是降低因遵守非正式规则而获得的利益。

  【摘要】主流观点认为，中国法治建设的最大动力和最大希望都来自对经济发展的追求，但是中国难题对此提出了挑战，其对非正式规则在中国经济发展中的正面意义的肯定，切断了法治发展的社会基础论的逻辑链条。转化有两种渠道，一是通过司法，在保持法制统一的前提下，灵活考虑具体情况。

1997年中共十五大召开后，中国官方和学界进行了话语更新，法制被法治所取代。其次，将非正式规则等同于民间规范，与政府和公权力无关。一些针对华人社会和其他东亚社会的经济发展状况的实证研究似乎验证了克拉克的观点[10]。{10}以韦伯理论为基础的法律与发展运动盛兴于上世纪60年代，诸多这一主题下的文献都支持这样一个观点：通过合同和私有财产制度，现代法律促进市场发展，从而推动经济增长。【参考文献】 {1}Gretchen Helmke and Steven Levitsky. Informal Institutions and Comparative Politics : A Research Agenda, [J]．Perspectives on Politics 2, no. 4 （2004） :725-740. {2}Richard A. Posner. Social Norms and the Law : An Economic Approach [J]．The American Economic Review 87，no. 2 （1997）：365-369. {3}封丽霞．转型中国的法治发展[J]．民主与法制，2011,（18）:15-17. {4}[美]昂格尔．现代社会中的法律[M]．吴玉章，周汉华，译．北京：中国政法大学出版社，1994. {5}石元康市民社会与重本抑末—中国现代化道路上的一些障碍[M]//．刘小枫，林立伟．中国近现代经济伦理的变迁．香港：香港中文大学出版社，1998:133-157. {6}[美]弗朗西斯·福山．政治秩序的起源—从前人类时代到法国大革命[M]．毛俊杰，译．桂林：广西师范大学出版社，2012. {7}Richard A. Posner. Creating a Legal Framework for Economic Development [J]．The World Bank Research Observer 13，no. 1（1998）:1-11. {8}Richard E. Messick. Judicial Reform and Economic Development[J]．The World Bank Research Observer 14, no. 1（1999）：117-136. {9}[德]马克斯·韦伯新教伦理与资本主义精神[M].彭强，黄晓京，译西安：陕西师范大学出版社，2002. {10}[美]诺思．制度、制度变迁与经济绩效[M]．杭行，译．上海：格致出版社，上海三联书店，上海人民出版社，2008. {11}David M. Trubek. Toward a Social Theory of Law: An Essay on the Study of Law and Development [J]．The Yale Law Journal82, no. 1（1972） :1-50. {12}Robert Barro. Rule of Law, Democracy and Economic Performance, in Index of Eonomic Freedom [M]．New York : Heritage Foundation, 2000:31-49. {13}Robert Barro. Determinants of Economic Growth[M]．Cambridge: The MIT Press, 1997. {14}Stephan Haggard. The Rule of Law and Economic Growth : Where Are We? [J]．World Development 39, no. 5 （2011）:673－685. {15}Donald C. Clarke. Economic Development and the Right Hypothesis: The China Problem [J]．American Journal of Comparative Law 51（2003） :89-111. {16}Franklin Allen, Jun Qian,and Meijun Qian. Law, Finance, and Economic Growth in China[J]．Journal of Financial Economics77（2005） :57-116. {17}郁光华经济增长与正式法律体系的作用[J]．中外法学，2011,（1）:176-192. {18}Tom Ginsburg. Review: Does Law Matter for Economic Development? Evidence from East Asia [J]．Law＆Society Review 34，no.3（2000）．:829-856 {19}McMillan John and Woodruff Christopher. Private Order under Dysfunctional Public Order[J].Michigan Law Review, no. 98（1999-2000）:2421-2458. {20}McMillan John and Woodruff Christopher. Dispute Prevention without Courts in Vietnam[J].Journal of Law, Economics, and Or-ganization 15, no. 3 （1999） :637-658. {21}何勤华．泛讼与厌讼的历史考察[J]法律科学，1993,（3）:10-15. {22}余军．东方人厌讼吗？—对当代中国、日本低诉讼率现象的分析与思考[J]．社会科学家，2000,（3）:30-35. {23}季卫东．法律秩序的传统与创新//[M]．季卫东．法治秩序的建构．北京：中国政法大学出版社，1999. {24}Peerenboom R. P. Chinas Long March toward Rule of Law[M]．Cambridge : Cambridge University Press, 2002. {25}Stanley Lubman. Introduction : The Future of Chinese Law[ J]．China Quarterly 141（1995）：1-21. {26}Scott Wilson. Law Guanxi : Mncs, State Actors, and Legal Reform in China[J]．Journal of Contemporary China 17，no. 54（2008）:25-51. {27}Hongying Wang. Informal Institutions and Foreign Investment in China[J]．The Pacific Review 13, no. 4 （2000） :525-556. {28}孙立平．2011年度社会进步研究报告．新华网，http://news. xinhuanet. com/politics/2012 -01/23/c_122616765. htm. {29}Hans-Joachim Lauth and Jenniver Sehring. Putting Deficient Rechtsstaat on the Research Agenda: Reflections on Diminished Subtypes[J]．Comparative Sociology 8, no. 2 （2009）：165-201. {30}徐静村，杨建广．动态的法—关于刑事诉讼法解释的评析[J]．现代法学，2000，（1）：15-18. {31}Eva Pils. Land Disputes, Rights Assertion, and Social Unrest in China: A Case from Sichuan [J]．Columbia Journal of Asian Law19（2005-2006）:235-283. {32}於兴中．非终局性、青天大人与超级法官赫尔克里斯—简论传统中国的公正观[J]．杭州师范大学学报（社会科学版）,2012，（5）：102-107. {33}J. M. Ramseyer and F. M. Rosenbluth. The Politics of Oligarchy : Institutional Choice in Imperial Japan[M]（Cambridge: Cam-bridge University Press, 1996）． {34}A. Knight. MexicosElite Settlement : Conjuncture and Consequences, in Elites and Democratic Consolidation in Latin Ameri-ca and Southern Europe[M]．J. Higley and R. Gunther（Cambridge : Cambridge University Press, 1992）：113-144. {35}Vladimir Gel man. The Unrule of Law in the Making: The Politics of Informal Institution Building in Russia[J]．Europe-Asia Studies 56, no. 7 （2004） :1021-1040. {36}Raja Kali. Business Networks in Transition Economies : Norms, Contracts, and Legal Institutions, in Assessing the Value of Law in Transition Economies[M]．Peter Murrell （Michigan: The University of Michigan Press, 2001）:211-253. {37}Fabio Mendez and Facundo Sepulveda. Corruption, Growth and Political Regimes : Cross Country Evidence[J]．European Journal of Political Economy 22, no. 1（2006）:82-98. {38}[秘鲁]赫尔南多·德·索托．资本的秘密[M]．王晓冬，译．南京：江苏人民出版社，2005. {39}朱苏力．法治及其本土资源[M]．北京：中国政法大学出版社，1996. {40}[英]弗里德里希·冯·哈耶克．法律、立法与自由（第1卷）[M]．邓正来，张守东，李静冰，译．北京：中国大百科全书出版社，2000. 进入专题： 非正式规则 法治 。从长期来看，由于中国执政党主要依靠经济发展建立绩效合法性，有可能会主动突破中国难题设置的法治发展障碍。

主要表现在以下几个方面：首先，私人之间的关系性经济盛行，并且取得了相当程度的成功[14]。{37}因此，若中国执政党仍试图在长时段上维护绩效合法性，则应当主动推动非正式规则向正式规则的转变。

樊纲：《中华文化、理性化制度与经济发展》，《二十一世纪》1994年第22期。法治因此可能沦为可有可无的选项。

例如郁光华就提出，这不足以否认正式法律制度的重要性，因为当中国开始实施私营公司和企业的法律后，以前乡镇企业成功的例子已被私营有限公司或者私营上市公司的成功例子所取代。为配合这个目标的实现，就需要有依循一定规则运作的市场。

{17}187 分析至此，虽然两方面命题孰是孰非并未得到解决，但是足以得出以下结论：围绕着中国难题的学术争论并没有否认法律与发展理论中的核心命题：财产保障和合同实施是经济发展的关键条件[11]。在本文看来，非正式规则与正式规则最大的区别在于，前者不被国家机关（包括法庭、立法机关、行政部门等）公开承认和实施，因此不受公权力保障。潜在的逻辑也很明显：如果缺少财产权的法律保障，财产所有者通过投资获利的欲望会受到抑制。在制度经济学的定义中，非正式规则（或制度）包括关系网络、庇护关系、腐败、黑帮等等。

有关法治发展的社会基础，参见孙笑侠、胡瓷红：《法治发展的差异与中国式进路》，载于《浙江社会科学》 2003年第4期。值得注意的是，根据本文对非正式规则的定义，受到公权力保障实施的调解仍然属于正式规则，调解作为替代性纠纷解决机制在一些法治国家也起到有益的补充作用。

最高法、最高检和公安部在刑事诉讼法解释上的冲突就是一个明显的例子。{17}192克拉克提出了造成法律与发展命题困境的几种可能性：{15}91-93（1）该命题的核心是正确的，但是财产权和合同权利只能通过法庭实施的假设是不准确的，个人关系、{18}835与公权结盟{18}837或者私有暴力{15}91，注释14都可能作为替代性机制，这些正是非正式规则的主要内容。

但是，艾伦等人的研究也受到了方法论和论证逻辑上的质疑。参见：http://news. xinhuanet. com/fortune/2013-01/06/c-124191060.htm. [18]关于非正式规则的类型化分析，参见：Helmke and Levitsky,Informal Institutions and Comparative Politics: A Research Agenda. [19]例如有学者提出，要克服立法机构受到扭曲的问题，最有效的办法是向国际竞争开放国内市场，尤其是开放金融市场。

而既然经济发展未必要依赖法治，那么中国的法治建设将缺少驱动力，前景堪忧。{21}至少在表象上，这个观点仍然具有当代意义，相比西方法治国家，中国及其他东方国家的诉讼率普遍偏低。一个更为现实，且同样具有历史意义的法治发展理论是社会基础论，即认为法治建立在特定的社会基础之上，是人类交互活动的选择结果[4]。这意味着中国的法律改革不再仅仅服务于经济发展，而是有了独立的发展方向，那就是建设法治国家。

这种观点强调的是非正式规则对法治建设的积极作用。如果法院不保护合同的实施，市场交易行为也会受到抑制。

{30}其次是造成排除型法治，最显著的例子是未能给农村土地提供同等的法律保护，与城镇土地相比，农村土地在权利内容和救济途径上都受到限制。一些规则的属性显而易见，例如腐败和庇护关系等。

其次，非正式规则与正式规则之间如何互动转变也是一个值得研究的理论问题。{5}138这个规则就是法治。